Buen día:

Me permito transcribir parte de este interesante artículo titulado “La industria del amparo fiscal”, autor Carlos Elizaondo Mayer-Serra, extraído del siguiente sitio Web: http://www.politicaygobierno.cide.edu/num_anteriores/Vol_XVI_N2_2009/04_CarlosElizondo_(349-383).pdf

La industria del amparo fiscal
Carlos Elizondo Mayer-Serra*

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El caso Alsea o la inequidad de la justicia
Uno de los casos más notable de la inequidad que produce el amparo en materia tributaria es el de Alsea.27 El caso comenzó cuando diversas empresas de comida rápida como kfc, Pizza Hut y McDonald’s interpusieron el recurso de amparo contra los efectos de una reforma de 2003 al artículo 2-A de la Ley del iva en la cual se establecía la tasa de 15 por ciento a las ventas en establecimientos de comida rápida. A todas estas empresas y a la propia Alsea, que agrupa a varias franquicias como Domino’s Pizza, Starbucks Coffee, Burger King, Popeye’s Chicken & Seafood y Chili’s Grill & Bar, el recurso de amparo solicitado les fue rechazado.

El único que logró su cometido fue el que interpuso una pequeña empresa de Tamaulipas denominada “Operadora Dopitam”, un subfranquiciatario del sistema Domino’s Pizza México en ese estado (Aguilar, 2007). Aparentemente esto se debió a que se alegó que el entonces subprocurador de amparos no tenía la competencia legal para representar al presidente, en principio a quien va dirigido todo amparo contra el Poder Ejecutivo federal. Cabe resaltar, sin embargo, que esto se debió a una transición en el criterio de la Corte de quién podía representar al presidente, dado que a algún abogado se le ocurrió litigar este punto, que no había sido aclarado con precisión en el pasado. Muchos amparos en otros asuntos también se ganaron por estar firmados por quienes para la Corte no tenían la legitimación activa, por más que así se había hecho por algún tiempo, sin que se hubiera determinado que no tenían derecho a hacerlo.28 En el caso de Operadora Dopitam, aparentemente sólo se montó en ese litigio al tener la suerte de que su amparo viniera firmado por quien no tenía, según se consideró a partir de entonces, el derecho a firmar.

Esta empresa fue “la única del país que le ganó a Hacienda un amparo para librarse del pago del iva” (Reforma, 2007), según información pública: “Fue el juzgado décimo de distrito en ese estado el que decidió en junio de 2003 darle la protección a esa compañía” (Celis, 2008). Mientras todos pagaban el iva de 15 por ciento, este franquiciatario pagaba 0 por ciento y aún podía reclamar el iva pagado a sus proveedores; la inequidad era evidente, pero el daño menor, dado el pequeño tamaño de Operadora Dopitam.

Lo que parecía un problema menor se hizo grande cuando “en julio de 2005, Alsea compró Dopitam y la rebautizó como Operadora de Franquicias Alsea, para extender el amparo a nivel nacional a todas sus tiendas” (Reforma, 2007),29 de esta manera, “la tasa cero de iva que tributa Operadora de Franquicias Alsea (ofa) se extendió a Domino’s Pizza, Burger King y Popeyes; este último inició en marzo de 2004” (Reforma, 2007). Los beneficios de dicho movimiento se ubicarían en devoluciones de más de 600 millones de pesos (Aguilar, 2007).30

Mancera Arrigunaga y Molina Chie argumentan respecto a este caso, sin citar el nombre de la empresa: “Esta situación provocó la inconformidad de todo el sector de las cadenas de comida rápida en la república, así como una afectación para el fisco al dejar de percibir en cinco años alrededor de dos mil millones de pesos por concepto de iva” (Mancera y Molina, 2008).

Con la reforma hacendaria aprobada por el Poder Legislativo, que modifica el artículo 2-A de la Ley del iva,31 el amparo inicial ganado por Alsea ha quedado sin efecto, pues la ley anterior ya no está vigente.32 A partir del primero de enero de 2008 Alsea tendrá que pagar 15 por ciento de iva, aunque sigue el proceso para ver si estaba justificada la devolución para el periodo de octubre de 2006 a abril de 2007. En palabras de un reporte de la casa de bolsa Banorte, con esta resolución “Alsea sería impactada negativamente por el pago del iva, lo que se reflejaría en menores ventas y una disminución de los márgenes de rentabilidad de la compañía” (Reforma, 2007) de ahora en adelante simplemente tendrá las mismas condiciones que las demás empresas del sector.

En el último informe “Resultados y hechos relevantes del cuarto trimestre y año completo 2007”, en “Otras cuentas por pagar” se afirma que “el incremento de 168.1 millones de pesos en otras cuentas por pagar es atribuible principalmente a los saldos pendientes de pago relacionados con la aplicación de la tasa de 0 por ciento de iva en la venta de alimentos, así como por el reconocimiento de los gastos relacionados con el procedimiento jurídico para obtener el debido cumplimiento de la sentencia de amparo y, en menor medida, a la provisión de otros gastos tales como el bono ejecutivo y otros gastos operativos relacionados con crecimiento de la compañía”.

Para poner en perspectiva estos datos cabe considerar que la utilidad neta consolidada en 2007 fue de 489,141 (miles de pesos, cifra expresada en poder adquisitivo al 31 de diciembre de 2007). De acuerdo con información del primer trimestre de 2008, “la utilidad neta de Alsea cayó 34.5 por ciento durante el primer trimestre del año, como consecuencia de los altos precios de algunos de sus insumos y de la modificación en la tasa del iva de 0 a 15 por ciento en la venta de alimentos en Domino’s Pizza, Burger King México y Popeyes (Rodríguez, 2008).

El costo del cambio se hizo evidente en el segundo trimestre de 2008 cuando sus utilidades cayeron 84 por ciento, explicada fundamentalmente por “el efecto del cambio en la tasa del iva de 0 a 15 por ciento”, según el reporte de Reforma (jueves 24 de julio, p. 2, negocios). Lo que no dice el reporte es lo siguiente: ese cambio se dio porque perdieron el privilegio en el cual se encontraban frente al resto de la industria –que sí pagaba un iva de 15 por ciento. Más que revelador del problema –ahora ya sin el privilegio de la inequidad– el Grupo Alsea, según informes de prensa, está cabildeando para evitar que uno de los sectores con los que compite, la venta de comida para llevar en tiendas de autoservicio, sea tasado con 15 por ciento (Reforma, 2008).

Un sistema que pone excepciones por todos lados estará permanentemente en litigo judicial y político para quedar del lado de los privilegios o para evitar que tu competidor tenga ese privilegio, por eso, un sistema más simple sería mucho más equitativo y fácil de administrar. El juicio de amparo respecto a la constitucionalidad de leyes tributarias está basado en la supuesta violación del principio constitucional de equidad y proporcionalidad en el pago de impuestos. Sin embargo, casos como los aquí analizados no parecen mostrar a un Estado voraz violatorio de las garantías individuales, sino abogados capaces de encontrar resquicios para ganar muchos recursos para ellos y para sus clientes. Este tipo de casos terminan por generar una profunda inequidad basada en la suerte o astucia de los litigantes que no se encuentra en otros países.

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* Carlos Elizondo Mayer-Serra es profesor-investigador de la División de Estudios Políticos en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide ). Carretera México-Toluca 3655, col. Lomas de Santa Fe, 01210, México, D.F. Correo electrónico: carlos.elizondo@cide.edu. El autor agradece los comentarios de Luis Manuel Pérez de Acha y de varios otros lectores que enriquecieron el texto. También agradece dos anónimos y muy útiles dictámenes, así como a Ixchel Cruz y Óscar Mendoza por su asistencia en la elaboración del texto. Todo error es por supuesto mi responsabilidad. Una primera versión de este texto apareció como documento de trabajo núm. 210 de la División de Estudios Políticos, enero de 2009. El artículo se recibió en enero de 2009 y fue aceptado para su publicación en abril de 2009.

27 Alsea es el principal operador de las cadenas de comida rápida Domino’s Pizza, Burger King y Popeyes.
28 La scjn determinó que el procurador fiscal y sus subordinados no pueden impugnar los amparos concedidos por los jueces federales en favor de los particulares. Así, empresas como Volkswagen, Mercedes Benz, Warner-Lambert, Televisa, Panasonic, Alstom, Hitachi, Grupo tmm, Tyco y McDonald’s obtendrían reembolsos de los impuestos que impugnaron. “La Corte desechará al menos 194 recursos de revisión que funcionarios de la pff presentaron en contra de sentencias de primera instancia que concedieron amparos contra diversos impuestos federales. De esos 194 casos, 147 son amparos contra el Impuesto Sustitutivo del Crédito al Salario” (Fuentes, 2003).
29 Tan sólo en el año 2006 esta compañía recibió devoluciones de iva por 145 millones de pesos.
30 La cifra estimada es por devoluciones de 15 por ciento del iva y cubre el periodo desde que se benefició del amparo hasta septiembre de 2007.
31 El artículo 2-A de la Ley del iva se modificó para quedar como sigue: “Se aplicará la tasa de 15 o de 10 por ciento según corresponda [que sean de la frontera para el 10 o del resto del país para el 15] a la enajenación de los alimentos al que se refiere el presente artículo preparados para el consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, cuando sean para llevar o para entrega a domicilio”, Ley del Impuesto al Valor Agregado, (dof,1978). Última reforma publicada (dof, 2007).
32 Sigue, sin embargo, en disputa si el gobierno tiene que regresar el iva acumulado o no. Para la empresa, el sentido del amparo original que les favoreció, implica que les tocaba tributar con tasa 0, para el gobierno la implicación es que quedaron exentos y por lo tanto no proceden las devoluciones.


Énfasis añadido.

Saludos

Editado: Octubre 24, 2011 08:29:30

Editado: Octubre 24, 2011 08:30:28

Editado: Octubre 24, 2011 08:34:42