La Nueva Agencia Aduanal: Reglas de Comercio Exterior 2020

No todo lo que brilla es oro.

Fernando F. Galindo Cantú

Socio de las Firmas Galindo Treviño Asociados y G&T Business Consultants.

Doctor en Ciencias Fiscales por el IEE. Maestría en Impuestos, Mención Honorífica por el IEE, y Contador Público por el ITESM

Catedrático en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), Campus Monterrey, y en el Instituto de Especialización para Ejecutivos (IEE), y expositor en diversos foros.

Socio del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C.

CONTENIDO

I. Reforma 2018: Una Relación Causa Efecto
II. Los Tres Reclamos Históricos
III. ¿Se Puede Heredar una Agencia Aduanal Modelo 2018?
IV. ¿Al Haber una Persona Moral, el Agente Aduanal Persona Física se Puede Despreocupar de los Créditos Fiscales Derivados de Comercio Exterior?
V. El Tema de Poder Tener Más de las Tres Aduanas
VI. Síntesis de los Tres Reclamos Históricos
VII. Análisis de Requisitos de Autorización y Operación
         7.1. Requisitos de Autorización
         7.2. Requisitos de Operación
         7.3. Tema de Entrega de las Agencias Aduanales Modelo 1995
         7.4. Síntesis de Análisis de Requisitos de Autorización y Operación
VIII. Situaciones Tipo
IX. Última Cuestión a Considerar ¿Habrá una Cacería de Brujas?
X. Proceso de Toma de Decisión
XI. Primeros Pasos Después de la Toma de la Decisión
Conclusión

El 25 de junio del 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Aduanera.

GALINDO (2018)[1] señala a este respecto que uno de los puntos centrales de este decreto se centra sobre la creación de una figura novedosa de “agencia aduanal” como persona moral autorizada para realizar despacho de mercancías como una “alternativa forzada” al régimen conocido desde hace más de 30 años de agente aduanal persona física que tenía el derecho de constituir sociedades para explotación de la patente y que como en la clásica metáfora popular de la “zanahoria y el garrote”[2], el binomio formado por el poder ejecutivo y el poder legislativo, literalmente ponen sobre la mesa las largamente deseadas posibilidades de poder heredar la patente aduanal a otra generación y no tener que enfrentar contingencias fiscales con el patrimonio personal, pero a cambio, subyacentemente, buscan eliminar la libertad de ejercicio profesional que desde siempre han gozado los agentes aduanales y amenguar el rol que tradicionalmente han desempeñado como intermediarios fiscales haciendo alusión al nuevo contexto de la realidad fiscal que priva en México[3].

El 24 de junio de 2019 se publican en el Diario Oficial de la Federación las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2019. En estas reglas se contiene un Capítulo 1.12. denominado 'Agencia Aduanal' que contiene las reglas de la 1.12.1. a la 1.12.10 que junto con una serie de fichas de trámite[4] contenidas en el anexo 1 A de la resolución[5], reglamenta la Nueva Agencia Aduanal surgida de la referida reforma a la Ley Aduanera en junio de 2018. No obstante, mediante un artículo transitorio la vigencia de estas reglas es diferida hasta el 2 de enero de 2020[6].

Durante el primer semestre de 2020, las referidas reglas pasan un tanto cuanto desapercibidas y no operan en la práctica[7].

El 30 de junio de 2019 se publican en el Diario Oficial de la Federación las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2020. En esta resolución se reforma importantemente el capítulo de Agencia Aduanal. El día 2 de Julio de 2020, se publica en el Diario Oficial de la Federación el anexo 1 A de la resolución que contiene una serie de fichas de tramite relacionadas con la figura de la Agencia Aduanal.

En el presente trabajo, se analizan y comentan las reglas en correlación con la multirreferida reforma a la Ley Aduanera de 2018 que crea la nueva agencia aduanal con el objetivo de disertar si ya que se conocen las reglas administrativas que regulan la reforma es cierto o no que, como lo señalara GALINDO (2018), mediante el ejercicio de una tentadora opción, se busca meter bajo control y tener prácticamente maniatados a los intereses de la autoridad administrativa y sus políticas, a los agentes aduanales. Adicionalmente, se analizan las situaciones típicas de agentes aduanales en donde se aprecia que tomar la referida opción es claramente conveniente o no, proponiendo una serie de factores a considerar para la toma de la decisión y una ruta crítica para hacerlo.

I. Reforma 2018: Una Relación Causa Efecto
Como lo señala GALINDO (2018), la reforma de 2018 a la Ley Aduanera tiene una relación de “causa efecto” o “efecto causa” (según se interprete), donde “El efecto” es la eliminación del Derecho a formar sociedades que databa de 1981 (reiterado por la Ley aduanera de 1995) y “la causa” es la creación de las agencias aduanales, a las que les llama “agencia aduanal Ley 2018” o “agencia aduanal modelo 2018”, aunado a la obligación de cambiar el objeto de todas las sociedades de previa existencia a través de las cuales se explotase la patente aduanal (verbigracia, agencias aduanales modelo 1995) y la correspondiente prohibición del ejercicio de “agencia aduanal” por esas entidades en el futuro.

En otras palabras, el binomio formado por el poder ejecutivo[8] y poder legislativo[9]  entrega al agente aduanal que así lo acepte una agencia aduanal “último modelo”, pero pide a cuenta “todas las agencias aduanales viejas”, más lo que pudiera denominarse en términos comerciales como “una coleada” o “una diferencia”, que en términos llanos es el margen de maniobra[10] existente ante cualquier actuar arbitrario o caprichoso por parte de las autoridades administrativas.

Conociendo y entendiendo esta circunstancia[11] es lógico preguntarse por qué algún agente aduanal consideraría efectuar el referido intercambio.

II. Los Tres Reclamos Históricos
Lo que se entiende que existe en el medio aduanero o ha existido históricamente en el medio aduanero es el conjunto de tres reclamos o tres peticiones o tres situaciones que son las siguientes: (1) El no poder heredar la patente[12], (2) el no poder tener bienes a su nombre pues se está en un riesgo constante de ser responsable de los créditos en materia de comercio exterior[13] y (3) el no poder tener más de 3 aduanas[14].

Con relación a estos tres reclamos o peticiones o situaciones (según se les quiera llamar), la reforma ha venido a presentar aparentemente la solución a cada uno de ellos. Véase lo siguiente:

Por un lado, la reforma a la Ley[15] y las nuevas reglas de comercio exterior[16] contemplan un “proceder” en caso de fallecimiento del o los agentes aduanales que integran la agencia aduanal que puede terminar, en el ideal de los casos, en la continuidad de la misma, con la integración de un nuevo agente aduanal. Por ende, se habla en el medio aduanero de que la agencia aduanal modelo 2018 es “heredable” o “transferible” o con “continuidad” para la familia o descendientes del agente aduanal.

Similarmente, al existir una persona moral registrada como “agencia aduanal” autorizada, existe la percepción en el medio aduanero que ya no será el agente aduanal en lo personal quien responda solidariamente por los créditos en materia de comercio exterior y demás situaciones que señala el artículo 53 de la Ley aduanera.

Finalmente, dado que la reforma a la Ley[17] y las reglas de comercio exterior[18] contemplan la posibilidad para la agencia aduanal de solicitar autorización al Servicio de Administración Tributaria para actuar en aduanas adicionales a las que se encuentran adscritos o a las autorizadas al o los agentes aduanales que la integran, se habla también en el medio aduanero de que la agencia aduanal modelo 2018 puede tener más de tres aduanas.

III. ¿Se Puede Heredar una Agencia Aduanal Modelo 2018?
Por lo que se refiere a lo primero (lo de poder “heredar”), efectivamente, tanto la Ley como las reglas contemplan un “proceder” en caso de fallecimiento del o los agentes aduanales que integran la agencia aduanal que puede terminar, en el ideal de los casos, en la continuidad de la misma, con la integración de un nuevo agente aduanal. No obstante, no es algo automático y garantizado. Como siempre, “el diablo está en los detalles”.

En general, se puede decir[19]  que cuando fallece o se retira el Agente Aduanal hay un plazo de dos meses para designar por parte de la persona moral (Agencia Aduanal modelo 2018) a dos aspirantes que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 159 de la Ley[20], de entre sus mandatarios aduanales activos o socios directivos, cumpliendo con lo previsto en la ficha de trámite 37/LA. Luego conforme la ficha 38/LA, la agencia aduanal deberá solicitar la aplicación de los exámenes de conocimientos y psicotécnico a que se refiere el artículo 159, fracción IX de la Ley Aduanera.

Es importante establecer que conforme a la Ley solo hay dos oportunidades para pasar los exámenes. La ACAJA notificará por oficio a la agencia aduanal cuál de los aspirantes ha cumplido con los requisitos para obtener la patente de agente aduanal y resultó ganador del concurso, el cual podrá solicitar la expedición del 'Acuerdo de otorgamiento de patente de agente aduanal', de conformidad con la ficha de trámite 40/LA del Anexo 1-A. Notificado el Acuerdo a que se refiere la fracción anterior, la agencia aduanal y el agente aduanal deberán solicitar la publicación del mismo en el DOF, de conformidad con la ficha de trámite 41/LA del Anexo 1-A.

Por lo anterior, el establecer que la agencia aduanal, se puede heredar o que puede darse continuidad al negocio en la siguiente generación de la familia es simplificar demasiado la cuestión. Existe un proceso y requisitos que están fuera de control del agente aduanal hoy vivo.

Además de lo anterior, a propósito de la eventual muerte del agente aduanal, hay que considerar que el Código Civil Federal establece que una sociedad civil se extingue, entre otras cusas por la muerte o incapacidad de uno de los socios que tengan responsabilidad ilimitada por los compromisos sociales, salvo que en la escritura constitutiva se haya pactado que la sociedad continúe con los sobrevivientes o con los herederos de aquél[21].

Por lo anterior, en los estatutos de la nueva agencia aduanal 2018, puesto que la propia Ley establece que los agentes aduanales responden ilimitadamente, es indispensable que se establezca que al morir el agente aduanal la sociedad no se extinguirá estableciéndose lo conducente acorde a la voluntad de los socios.

Ahora bien, independientemente del punto de vista de lo que dice la Ley Aduanera y lo que se ha comentado del Código Civil, ¿Qué pasa desde el punto de vista “profesional” y “económico”? ¿Puede una sociedad civil heredarse?

Para ello, debe analizarse qué es una sociedad civil bajo el derecho civil que le da nacimiento. El Código Civil Federal[22] establece que por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial. Asimismo, dispone que la aportación de los socios puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes, o en su industria[23].

Esto significa que las Sociedades Civiles no son sociedades de capital. Son sociedades de trabajo. Sin el trabajo no subsisten. Por ende, hablar de que las sociedades civiles pueden “heredarse” es algo relativo.

Si los hijos de un agente aduanal ya están trabajando en el negocio “conocen del mismo”, están involucrados en el mismo y son capaces de continuarlo sin “papá” o sin “mamá” o sin “el tío o la tía” o los abuelos, etc…. (que es agente aduanal o que son agentes aduanales dependiendo del caso), no cabe duda que el negocio alojado en una Sociedad Civil es heredable en modelo 95 o modelo 2018.

Pero si no es así. Si los hijos de un agente aduanal no están en el negocio y no lo conocen o, peor aún, no les interesa el negocio, aun y cuando estén como socios en una sociedad modelo 95 o en una sociedad modelo 2018, difícilmente podrán heredar si no trabajan para la sociedad o le aportan algo. Que les hereden la parte social y entren como socios a una sociedad que no van a poder seguir operando, pues es cómo si no les heredaran nada. Al contrario, les están heredando un problema.

Por lo anterior, antes de siquiera analizar la nueva figura de la agencia aduanal 2018, se considera pertinente para los agentes aduanales analizar cuestiones familiares y sucesorias.

IV. ¿Al Haber una Persona Moral, el Agente Aduanal Persona Física se Puede Despreocupar de los Créditos Fiscales Derivados de Comercio Exterior?
Ahora bien, por lo que respecta a la percepción de que al existir una persona moral registrada como “agencia aduanal” autorizada existe la percepción en el medio aduanero que ya no será el agente aduanal en lo personal quien responda solidariamente por los créditos en materia de comercio exterior y demás situaciones que señala el artículo 53 de la Ley Aduanera (es decir “lo segundo”), esto en parte es cierto. Efectivamente, el propio artículo 53 de la Ley Aduanera establece que la agencia aduanal será responsable solidariamente; sin embargo, otra vez, existe un texto en la Ley que de todas formas hace responsable al agente aduanal de forma, digamos, subsidiaria en caso de que la agencia aduanal no tenga bienes suficientes para afrontar el crédito.

Conforme al artículo 167-F de la Ley Aduanera fracción III la agencia aduanal será ilimitadamente responsable por los actos[24] de sus empleados o dependientes autorizados y de sus mandatarios aduanales así como de los agentes aduanales que la integran y que se entenderá que la agencia aduanal es notificada cuando la notificación de los actos derivados del reconocimiento aduanero, así como de la inspección o verificación de las mercancías, durante su permanencia en el recinto fiscal por virtud de su despacho, se efectúe con cualquiera de sus socios, empleados o dependientes autorizados, mandatarios aduanales, así como agentes aduanales que la integran.

Al contemplar el texto de la Ley una responsabilidad ilimitada, cuando los bienes de la sociedad no sean suficientes para pagar las deudas, sería responsabilidad de los socios pagarlas con todos sus propios bienes.

Por ende, resulta inexacto el pensar que al tener una agencia aduanal modelo 2018 el agente aduanal no tendrá que responder en lo personal por los créditos. Si pensamos que la Agencia Aduanal es uno de los bienes del agente aduanal y que esta responde ilimitadamente, para el caso es lo mismo comparando la responsabilidad existente hasta hoy en día.

V. El Tema de Poder Tener Más de las Tres Aduanas
Ahora bien, en cuanto al tema de la agencia aduanal modelo 2018 puede tener más de tres aduanas (“lo tercero”), efectivamente, como se ha mencionado anteriormente, la Ley[25] y las reglas de comercio exterior[26] contemplan la posibilidad para la agencia aduanal de solicitar autorización al Servicio de Administración Tributaria para actuar en aduanas adicionales a las que se encuentran adscritos o a las autorizadas al o los agentes aduanales que la integran. No obstante, existen una serie de requisitos cuyo cumplimiento no es sencillo en algunos de los casos y en otros, involucra cuestiones subjetivas, por lo que en un momento dado se estará al arbitrio del criterio de las autoridades el estándar de cumplimiento. Estos requisitos son presentados, clasificados y comentados en la FIGURA 1.

La FIGURA 1 presenta una tabla con los requisitos que deben anexarse a la solicitud que se efectúe[27] para obtener aduanas adicionales clasificándolos como estáticos y dinámicos asentando una serie de comentarios relativos al requisito.

FIGURA 1. Requisitos Para Obtener Aduanas Adicionales del artículo 167 I tercer párrafo de la Ley Aduanera.

  REQUISITO Estático o
Dinámico
COMENTARIO
1 Un plan de negocio de la agencia aduanal incluyendo una descripción pormenorizada de las causas y justificaciones que sustenten la solicitud, por cada una de las aduanas adicionales; en los términos y condiciones que establezca el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas. Dinámico Haciendo a un lado el tema de la subjetividad respecto de lo que puede considerarse como un “plan de negocio” así como de la validez de las “causas y justificaciones que sustenten la solicitud” y considerando que las reglas conocidas a la fecha no dan más información a este respecto, es de notarse que este plan de negocios no es una cosa tan sencilla de elaborar y puede tener un costo administrativo importante[28]. Así mismo, el hecho de tener un plan, necesariamente implica su ejecución, supervisión y evaluación, mismo que debe quedar documentado. Esto se considera vuelve dinámico el requisito y da pie para una revisión por parte de las autoridades.
2 Los documentos con los que se demuestre la capacidad técnica, administrativa y financiera necesaria para llevar a cabo el despacho en cada una de las aduanas adicionales que se soliciten. Dinámico De nuevo destacan por su presencia términos subjetivos como la “capacidad técnica, administrativa y financiera necesaria” y no se establece cuáles son los documentos idóneos[29].

Esto se considera también vuelve dinámico el requisito y da pie para una revisión por parte de las autoridades.
3 El programa de nuevas inversiones sobre la infraestructura física y tecnológica que la agencia aduanal deba implementar para la prestación de los servicios de despacho en cada una de las aduanas adicionales. Dinámico No queda claro qué debe entenderse por “programa de nuevas inversiones”. La interpretación más razonable sería que se refiere a un presupuesto o plan de inversiones en las nuevas aduanas[30].

Vale también aquí el comentario de que el hecho de tener un plan, necesariamente implica su ejecución, supervisión y evaluación, mismo que debe quedar documentado.

Esto se considera también vuelve dinámico el requisito y da pie para una revisión por parte de las autoridades. En este caso se percibe un riesgo de cancelación más explícito o notorio.
4 La relación del personal que será contratado para atender los servicios del despacho, incluso del número de empleados, sin perjuicio de que los mandatarios aduanales deban de cumplir con los requisitos y condiciones previstos en esta Ley para ser autorizados. Dinámico Probablemente este requisito sea el que deja menos dudas[31].

Se considera también que el requisito es dinámico el requisito y da pie para una revisión por parte de las autoridades. En este caso se percibe también un riesgo de cancelación más explícito o notorio.
5 El programa de capacitación del personal de la agencia aduanal. Dinámico No queda claro qué debe entenderse por “programa de capacitación del personal de la agencia aduanal”[32].

Vale también aquí el comentario de que el hecho de tener un plan, necesariamente implica su ejecución, supervisión y evaluación, mismo que debe quedar documentado.

Esto se considera también vuelve dinámico el requisito y da pie para una revisión por parte de las autoridades. En este caso se percibe un riesgo de cancelación más explícito o notorio.
6 Las demás que el Servicio de Administración Tributaria establezca mediante reglas. Dinámico Queda abierto a que la autoridad establezca más reglas. A la fecha de esta publicación no se aprecian más requisitos en las reglas.

Cabe destacar que el artículo 167 I de la Ley Aduanera establece que el Servicio de Administración Tributaria cancelará la autorización a la agencia aduanal para actuar en aduanas adicionales a las que se encuentra adscrita, o a las que tengan autorizadas el o los agentes aduanales que la integran conforme al procedimiento establecido en el artículo 144-A de la Ley Aduanera[33], cuando detecte que no se cumple con los planes, programas y demás requisitos que se han señalado en la FIGURA 1. Por ello se sostiene que la obtención de las aduanas adicionales no es automática, está importantemente condicionada y existe el riesgo de perderla en caso de algún incumplimiento.

Ahora bien, si se compara esto contra la “vieja” figura de la corresponsalía que, a contrario sensu, crea el artículo 164 II de la Ley Aduanera y la regla 1.4.9 de las reglas de Comercio Exterior usada en agencias aduanales modelo 1995 que sólo pueden tener 3 aduanas, no parece haber demasiadas ventajas.

Como se ve en el punto # 3 de la FIGURA 3, en el modelo tradicional de corresponsalía la responsabilidad solidaria sigue al corresponsal que realiza el despacho. La figura tradicional del corresponsal no tiene todas las condiciones para solicitar aduanas adicionales de la nueva agencia aduanal modelo 2018 que han sido descritas; sin embargo, también permite tener acceso a otras aduanas más fácilmente y sin tanto riesgo a través de la elaboración de una red de corresponsales. Desde luego, los corresponsales devengan honorarios profesionales por sus servicios de manera que en la práctica se terminan compartiendo los honorarios entre agentes aduanales principales y corresponsales, pero también se compartes los costos y riesgos. También es pertinente destacar que, como se pudo apreciar en la FIGURA 1, las condiciones para solicitar aduanas adicionales de la nueva agencia aduanal modelo 2018 son en su mayoría dinámicas, mientras que el establecimiento del corresponsal es estático.

Por lo anterior, uno de los elementos que los agentes aduanales deben considerar dentro de su proceso de toma de decisión, son los cambios en su posición económica al momento de cambiar de modelo 1995 a modelo 2018 desde el punto de vista de las aduanas donde hoy en día opera a través de corresponsales.

En este sentido, debe considerar el monto de los honorarios que se comparten a corresponsales versus el monto de los honorarios que a su vez otros agentes aduanales le comparten al ser corresponsal actualmente. Si lo que se deja de compartir es mucho mayor a lo que se recibe compartido, pudiera hacer mayor incentivo para tomar la decisión del cambio.

VI. Síntesis de los Tres Reclamos Históricos
En síntesis, las tres situaciones que se han interpretado a primera vista como respuestas a los reclamos o deseos históricos por parte de los agentes aduanales, al ser analizadas con detenimiento, da la impresión de que no hay un beneficio claro, sustancial y verdaderamente diferenciado respecto de la realidad hasta hoy conocida.

Todo parece indicar que esta es una de las típicas situaciones donde la autoridad 'no pierde una'. Aparenta querer ayudar y dar una solución y una alternativa a las situaciones, pero 'viendo la letra chiquita' no va a dar ventajas; al contrario, va a buscar tener ella “el sartén por el mango” siempre, lo cual resulta lógico considerando la tendencia internacional y la 'intención original' de amenguar a los intermediarios fiscales que ya ha sido comentada.

En realidad, viendo el tema fríamente, la autoridad administrativa no tiene ningún motivo o incentivo para ayudar o para fomentar la actividad, es todo lo contrario.

Por ende, los agentes aduanales deben pensar muy detenidamente el ejercicio de la opción, antes de renunciar a los derechos previamente adquiridos, sobre todo si se considera que al ejercer la opción sólo se tendrá una agencia aduanal a través de la cual operar y que la misma, como lo señala GALINDO (2018) estará sujeta a una serie de requisitos de autorización dinámicos y una serie de requisitos operativos cuyo cumplimento irrestricto es condición necesaria para mantener el negocio operando[34].

VII. Análisis de Requisitos de Autorización y Operación
En este contexto, resulta pertinente analizar los puntos destacados de los requisitos para obtener la autorización del artículo 167-D de Ley Aduanera y ficha de trámite 30/LA del anexo 1-A de la Reglas de Comercio Exterior, los requisitos de operación del 167 F de Ley Aduanera y comentar también el artículo tercero transitorio del decreto de reforma a la Ley aduanera de Julio de 2018 que contempla el cambio de objeto de las agencias aduanales “viejas” (modelo 1995) y su “prohibición” de uso futuro en cuanto a explotación de patente aduanal. Para ello se presentan en principio las FIGURAS 2 y 3.

A partir del análisis de estos puntos podrá tenerse más información que demuestre que, a medida que se conocen los detalles y condicionantes de la opción de la agencia aduanal 2018, esta va perdiendo lustre.

7.1. Requisitos de Autorización
La FIGURA 2 presenta una tabla con los requisitos para obtener la autorización del artículo 167-D de Ley Aduanera clasificándolos como estáticos y dinámicos, asimismo asentando una serie de comentarios relativos al requisito, tanto antes de conocer las reglas como después de conocer las reglas.

FIGURA 2. Requisitos para obtener la autorización del artículo 167-D de Ley Aduanera.

  REQUISITO Estático o
Dinámico
Comentario en 2018 antes de conocer las reglas Comentario en julio 2020 después de conocer las reglas
1 Estar constituida como sociedad civil, conforme a las leyes mexicanas y con cláusula de exclusión de extranjeros Estático Con este requisito se acaba la discusión teórica entre especialistas respecto a la naturaleza ontológica de los servicios aduanales (es decir si en el fondo son civiles o mercantiles). Al establecer este requisito, queda claro que el criterio administrativo es que se trata de servicios de naturaleza civil, lo cual es el criterio de la mayoría de los especialistas[35]. Pero, en todo caso no será una SC “Pura” o “Tradicional”. Será una SC “no tradicional” o “impura” porque se le tendrán que añadir estatutos similares a los de una Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) o una Sociedad Anónima Bursátil (SAB). Dado que las reglas no señalan nada a este respecto, queda abierto al juicio de cada entidad hacer lo que considere correcto y adecuado a su caso particular[36].
2 Acreditar que el valor de su activo fijo registrado en su contabilidad sea permanentemente superior a $500,000.00 Dinámico Es lógico en principio pensar que para el concepto de activo fijo la remisión sea directa al concepto del artículo 32 de la Ley de ISR.

Sin embargo, para ver el monto “en contabilidad”, la ley no aclara si es el valor en libros o el monto original de la inversión.

Tampoco aclara si deban usarse las normas de información financiera (NIF) para determinarlo o si pueden usarse Normas Internacionales de Información Financiera (IFRS) o alguno otro estándar como por ejemplo principios estadounidenses de contabilidad (US GAAP).

No existe una referencia que se conozca respecto al porqué de la cifra. ¿Por qué exactamente ese monto de 500,000?

También vale el comentario de que la Ley no prevé una actualización del referido monto, lo cual puede distorsionar la cifra y el objetivo del requisito en el largo plazo.
Las reglas no aclaran las dudas, sólo contienen una definición de Activo Fijo como las inversiones a que se refiere el artículo 32 de la Ley del ISR.

Por ende, la interpretación es que se refiere al Monto Original de la Inversión (MOI).

Esto en principio vuelve al requisito semi estático al final de cuentas porque al dejar fuera de consideración la depreciación, mientras no se enajene Activo Fijo o se de baja por dejar de ser útil el MOI permanecería estático.

Al no remitir a NIF o IFRS el tema de “deterioro” también en principio queda fuera.
3 Señalar en su acta constitutiva como objeto social la prestación de los servicios del despacho aduanero de mercancías en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley. Estático Requisito obvio pero que amerita el comentario de que en las sociedades de Ley 1995 se acostumbraba asentar expresamente exactamente el número de patente que se iba a explotar con el nombre del agente aduanal al que pertenecía, de lo contrario la administración de aduanas no aceptaba el registro de la sociedad[37]. Dado que aquí no existe la patente corporativa al momento de la constitución, es lógico que no se exija una redacción más pormenorizada.

De este requisito cabe la interpretación de que una sociedad que es agencia aduanal de Ley 1995, no podrá convertirse en una Agencia Aduanal 2018. Necesariamente se tendría que “partir de cero”.

Esto es así porque no se ve como pueda ser la transición, a menos que se publique una regla que expresamente lo permita (lo cual tendría mucho sentido, pero a final de cuentas no ha sucedido a la fecha). La agencia aduanal 2018 es una figura a la que la autoridad le otorgará un registro a posteriori previa revisión de los requisitos y el trámite respectivo. La agencia aduanal modelo 1995 emanaba de un derecho consagrado en Ley y nacía ya con su carácter sin tenerle que pedir autorización al gobierno. Sólo se le avisaba de su constitución.

Bajo esta lógica, sólo se puede ser agencia aduanal 2018 después de estar constituida con el objeto social de la prestación de los servicios del despacho aduanero de mercancías en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley.

Bajo esta misma lógica, si una determinada agencia aduanal 1995 cambiase su objeto actual al nuevo, con la idea de hacer el trámite de la opción del 167 D, automáticamente incumple los requisitos de la Ley precedente (que sigue existiendo por el principio de no retroactividad) y no podría operar en el “ínterin” como agencia aduanal 1995, ni tampoco como agencia aduanal 2018.

Si la autoridad pretende que sociedades en marcha y en activo que sean agencias aduanales 1995 puedan migrar al modelo 2018, lo ideal sería otorgar una regla que expresamente cubra este vacío legal. Si no lo hace, sería dable interpretar que la idea es que se parta de cero en todos los casos, lo cual complicaría y distorsionaría importantemente el tomar la opción y traería costos asociados importantes.

Esto puede llegar a tener complicaciones desde lo más básico a nivel operativo con relaciona a saldos por cobrar y por pagar al momento de la transición o manejo de tráficos de importación en tránsito, hasta implicaciones de precios de transferencia en materia de ventas de activos de las empresas viejas a la nueva o incluso de venta de la negociación e intangibles asociados[38].

En las reglas por venir por parte de la autoridad también debería regularse esto estableciendo algún tipo de facilidad, si es que la intención es que se parta de cero. De lo contrario, los costos asociados y los riesgos y contingencias que pueden crearse sólo por el cambio de la negociación de una persona moral a otra pueden inhibir aún más el ejercicio de la opción.
Viendo las reglas y las fichas de trámite a julio de 2020, se confirma que se debe partir de cero con una sociedad nueva. Una Agencia aduanal 1995 nunca podrá ser una agencia aduanal 2018[39].

En virtud de la Pandemia COVID-19 que prevalece al momento de emisión de las reglas, en la práctica constituir una empresa desde cero y llevarla a través de todos los trámites se aprecia muy complicado por la ausencia de registros públicos operando y astringencia de citas en el SAT.

Como las reglas no contemplan ningún régimen de transición ni ninguna facilidad, se van a presentar en la práctica temas interesantes.

Uno de ellos es el típico dilema de precios de transferencia por el traspaso de la negociación. Bajo el principio de arm’s length que establece el artículo 76 fracción XII de la Ley de ISR “pasar el negocio” de la agencia modelo 1995 a la agencia aduanal modelo 2018 en teoría no es “nomás así”. En el mercado abierto entre partes no relacionadas nadie “regala su negocio”. En estricta teoría el traspaso de la negociación debería hacerse como se hubiere hecho entre partes no relacionadas en operaciones comparables. Ahí hay “todo un tema” que desde luego “pone en jaque” de entrada a cualquier agencia aduanal modelo 2018 cuya adquisición de activos (tangibles e intangibles) vendría con un riesgo de cuestionamiento.

Otro tema es el del “parteaguas de tráficos”. Al momento de cambiar, los tráficos de la AA 1995 deben desahogarse y cobrarse en la vieja AA antes de cambiar su objeto (no podrían traspasarse a la nueva AA 2018, salvo la pura Cuenta por Cobrar al final, esa si podría venderse sola o junta con toda la negociación). Como la nueva AA 2018 no estará lista de un día para otro, habrá un “impasse” donde el AA de facto no podrá despachar (ya abandonó el modelo viejo y el nuevo se tardará). Las reglas no contemplan esta situación práctica.

La ficha de trámite “15/LA Aviso de conclusión de las operaciones del agente aduanal que se integra o se incorpora a una agencia aduanal” dice que este aviso se presenta cuando haya concluido en tiempo y forma las operaciones que los importadores o exportadores le hubieran encargado y pone un plazo de 10 días posteriores a la notificación de la autorización para operar como agencia aduanal. La ficha dice que el trámite lo presenta El agente aduanal que se integra o se incorpora a una agencia aduanal[40].

En otras palabras, una AA que ya está autorizada en teoría puede empezar a operar y se supone que habrá un “periodo de empalme”. Recordemos que hay 4 meses para cambiar el objeto.
4 Estar conformada por ciudadanos mexicanos y, al menos, por un agente aduanal que no se encuentre sujeto a algún procedimiento de inhabilitación, suspensión, cancelación o extinción de la patente de que sea titular. Dinámico Aquí vale el comentario de que paralelamente a la reforma de 167 D cuyo análisis es el principal objeto de este artículo, el artículo 160 de la Ley que contiene los requisitos para ser agente aduanal se reformó en la fracción III. Esta fracción III era la que obligaba al agente aduanal a residir en el territorio nacional, y mantener la oficina principal de sus negocios en el lugar de la aduana de adscripción para la atención de los asuntos propios de su actividad.

Con la reforma se quita la obligación de residir en territorio nacional y solo permanece el requisito de mantener la oficina principal de sus negocios dentro del territorio nacional, así como dar el aviso de apertura y cierre de sus sucursales en términos del Código Fiscal de la Federación.

Esto en principio no tiene nada directamente nada que ver con la nueva figura de agencia aduanal. Sin embargo, visto más a detalle es un tema muy importante porque en la práctica muchos agentes aduanales tenían el problema de verse en la necesidad de tener en México su casa habitación y/o su centro de intereses vitales cuando se sabe que con la situación de inseguridad en la frontera norte y sur del país esto es muy difícil de cumplir en la realidad. Tener este requisito aparejado a la nueva agencia aduanal verdaderamente era algo muy riesgoso (perder la patente corporativa por no poder vivir en la ciudad fronteriza).

Esta reforma es muy bienvenida por muchos agentes aduanales y armoniza con este requisito de la nueva agencia aduanal.
Sin comentario, salvo que debe considerarse que, si algún agente aduanal tiene hijos nacidos en el extranjero, esto no les quitaría per se el derecho de poder ser socios de una agencia aduanal modelo 2018 y en un momento dado ser el sucesor del agente aduanal al fallecer este [41].
5 Incluir en sus estatutos sociales, mecanismos encaminados a establecer mejores prácticas corporativas que contribuyan a un eficiente funcionamiento de sus órganos de administración y vigilancia, debiendo cumplir, además de las obligaciones previstas en la ley de la materia, las siguientes funciones: Dinámico Este tema amerita un análisis independientemente y por separado ya que el tema de “mejores prácticas corporativas” es un tema de un régimen internacional existente regulado por la OCDE y el Grupo de los 20[42] que México ha adoptado, típicamente en empresas que cotizan en bolsa debido a las obligaciones que para estos efectos emanan de la Ley del Mercado de Valores[43].

No obstante, diferentes cámaras como, por ejemplo, el Consejo Coordinador Empresarial han establecido ciertas directrices de carácter optativo para sus miembros independientemente de su tamaño[44].

Con la reforma, se está “bajando” este tema al nivel de empresas que no necesariamente tienen la capacidad económica y administrativa de adoptar este tipo de lineamentos. Esto puede ser un costo importante.

Seguramente en las reglas que están por venir se establecerá el alcance que deba darse a estos requisitos que pueden llegar a ser subjetivos en algunas áreas.
Las reglas no aclaran las dudas, sólo contienen una definición de “mejores prácticas corporativas”: Las metodologías o sistemas que apoyen a la institucionalización de la sociedad, transparencia de sus operaciones, declaración adecuada de información confiable, a tener procesos de sucesión estables y a ser permanentes en el tiempo en beneficio de sus socios o asociados y de los terceros interesados.

Como se puede ver, realmente la regla no dice gran cosa.

Aquí hay que tener cuidado porque no creemos que “se valga cualquier cosa” y aunque no esté regulado en Ley, si no se hace una cosa bien fundamentada en la doctrina internacional que existe (OCDE) y replicando lo que ya está en la ley de Valores, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

Por otro lado, tampoco hay que establecer algo exagerado que no se vaya a poder cumplir.

Se considera que esto será un instrumento más de control del estado.

La ficha de trámite 30/LA establece que con la solicitud de Autorización para operar como agencia aduanal hay que Proporcionar los estatutos sociales, en su caso, integrados al acta constitutiva, encaminados a establecer mejores prácticas corporativas que contribuyan al eficiente funcionamiento de los órganos de administración y vigilancia de la sociedad civil, en los que además se indiquen las funciones a cumplir por los citados órganos de administración y vigilancia, así como otros documentos que acrediten el cumplimiento de dichas prácticas, como pueden ser los programas de supervisión de cumplimento de leyes, reglamentos y normas administrativas, actas de comités específicos, programa de auditorías internas; resultado de evaluaciones periódicas, evidencia de contar con planes de continuidad del negocio y recuperación en caso de desastres, entre otros.

Aquí aplica nuevamente el comentario de que se está creando una “SC impura”. Se estarían incorporando a la SC vía estatutos cuestiones ajenas tradicionalmente a una “sociedad de personas”. La nueva agencia aduanal modelo 2018 sería una SC con clausulado tipo SAPI o tipo una SAB lo cual se ve “raro” por decir lo menos.
a) Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento de la normatividad que le es aplicable. Se tendrá que crear una figura de vigilancia ad hoc. Esto podría ser un departamento de auditoría interna o un comité de auditoría (o ambos) que habría que financiar y mantener activo. También podría realizarse auditoría externa.   Las reglas no dicen nada salvo la definición ya citada.

Aquí aplica el mismo comentario de que si no se hace algo que este obviamente correcto e igual que lo que hacen las empresas que cotizan en bolsa, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

También, que esto será un instrumento más de control del estado.

Esto puede ser muy costoso. Por ejemplo, el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) recomienda que haya un comité de auditoría (órgano intermedio) que, si asimilamos a la SC con una SAPI para estos efectos, dicho comité estaría integrado exclusivamente con miembros del consejo de administración y será presidido por un consejero que tenga el carácter de independiente[45] y un auditor externo.

Si asimilamos a la SC con una SAB, los comités que desarrollen las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría, se integrarán exclusivamente con consejeros independientes y por un mínimo de tres miembros designados por el propio consejo, a propuesta del presidente de dicho órgano social. Ni la Ley ni las reglas establecen qué criterio tomar (SAPI o SAB).

El caso es que tanto el consejero o consejeros independientes como el auditor externo cobrarán honorarios.

Esto trae también otro tipo de efectos colaterales: Al tener auditoría externa y necesitar de opiniones favorables de auditores, automáticamente la empresa se echará encima “costos” de cumplimiento de empresas grandes. Por ejemplo, los ejemplos típicos de costos extras en empresas auditadas:

- Aplicar boletín D-3 (Impuestos Diferidos).
- Aplicar Boletín D-4 (pasivos laborales).
- Aplicar Boletín C-14 (Deterioro de activos de larga duración)
- Aplicar Boletín C-9 (contingencias que deriva en que no puede faltar el llamado estudio de precios de transferencia), por citar algunos.
b) Mantener los procesos que permitan contar con una debida transparencia en la administración mediante el manejo responsable de la información financiera y la comunicación entre los socios, así como implementar mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos. Aquí pudiera establecerse un órgano intermedio que apoye al Consejo de Administración en ciertas funciones clave y se establezcan procedimientos de control interno y de proceso de
emisión de la información financiera.

Seguramente en las reglas que están por venir se establecerá el alcance que deba darse a este requisito.
Las reglas no dicen nada salvo la definición ya citada.

Aquí aplica el mismo comentario de que si no se hace algo que este obviamente correcto e igual que lo que hacen las empresas que cotizan en bolsa, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

Igual, que será un instrumento más de control del estado.

Por ejemplo, el CCE recomienda ciertas prácticas relativas a las asambleas de accionistas, así como ciertas prácticas en materia de operaciones con partes relacionadas que ayudan a lograr estos fines de transparencia.
c) La emisión de un Código de Ética que deban observar los integrantes de la sociedad Para esto existen modelos que se pueden seguir. No obstante, implica necesariamente tener también un comité de honor y justicia que evalúe y sancione lo que señale el código.   Las reglas no dicen nada salvo la definición ya citada.

Aquí aplica el mismo comentario de que, si no se hace algo que este obviamente correcto, e igual que lo que hacen las empresas que cotizan en bolsa, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

Igual, que será un instrumento más de control del estado.
d) Contar con un procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad y de los servicios especializados que ésta preste, ante el retiro voluntario o por incapacidad permanente, fallecimiento, renuncia o cualquier separación de funciones de los socios o integrantes de los órganos de dirección y administración de la sociedad. Este es un tema más complejo y subjetivo. Por sentido común se interpreta que debe adoptarse algún plan escrito que contemple estas situaciones.   Las reglas no dicen nada salvo la definición ya citada.

Aquí aplica el mismo comentario de que si no se hace algo que esté obviamente correcto e igual que lo que hacen las empresas que cotizan en bolsa, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

Igual, que será un instrumento más de control del estado.

Por ejemplo, el CCE recomienda el establecimiento de un organismo intermedio (comité de riesgos estratégicos).
e) Asegurar que el modelo de gobierno de la sociedad, contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social. Este es un tema subjetivo donde la simple permanencia de la entidad en el mercado y la obtención de buenos resultados pudiera ser la prueba de cumplimiento. ¿Pero qué pasaría si la entidad no tiene buen desempeño y buenos resultados?

En este sentido vale la pena comentar que el propio artículo 167 D de la Ley Aduanera establece que las agencias aduanales 2018 deben ser SC. En este sentido el objeto social no podría ser lucrar. Por ende, el desempeño financiero de la entidad debería ser irrelevante para cumplir este objetivo. Por ende, en teoría, la simple prestación de los servicios convalidaría el cabal cumplimiento de su objeto social.

Seguramente en las reglas que están por venir se establecerá el alcance que deba darse a este requisito.
Las reglas no aclaran las dudas, solo contienen una definición de Modelo de gobierno de la sociedad: El establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros terceros interesados.

Como se aprecia, realmente la regla no dice gran cosa.

Aquí hay que tener cuidado porque no creemos que “se valga cualquier cosa” y aunque no esté regulado en Ley, si no se hace una cosa bien fundamentada en la doctrina internacional que existe (OCDE) y replicando lo que ya está en la ley de Valores, se corre el riesgo de “no cumplir” a ojos de la autoridad.

Aplica también el comentario de que esto será un instrumento más de control del estado.
6 Contar con solvencia económica, capacidad técnica y administrativa para prestar los servicios del despacho aduanero de mercancías a que se refiere la presente Ley. Dinámico En este requisito, al margen del cumplimiento del objeto social, de alguna manera sí podría involucrarse el desempeño financiero. No obstante, en la doctrina de finanzas, la rentabilidad y la liquidez son cosas diferentes. Cuando se habla de solvencia, no queda claro si se habla de rentabilidad. Pareciera un vocablo más afín al concepto de liquidez que involucra la capacidad de hacer frente a compromisos de pago.

En este sentido, si la entidad tiene indicadores de liquidez adecuados (como por ejemplo una “razón circulante”[46] mayor a uno). Aun así hay un grado de subjetividad en la interpretación de indicadores financieros de liquidez.

También la solvencia económica podría medirse a través de la posibilidad de ofrecer garantías. Consecuentemente, una entidad que tenga una estructura de inversión con bienes de capital valiosos o cuantiosos (libres de gravamen y que superen el valor de los pasivos), podría también considerarse como solvente.

Ahora bien, el contar con capacidad técnica y administrativa para prestar los servicios del despacho aduanero de mercancías es algo todavía más subjetivo.

Seguramente en las reglas que están por venir se establecerá el alcance que deba darse a estos requisitos.
La ficha de trámite 30/LA establece que: Se considerará que la sociedad y los socios, acreditarán que cuentan con amplia solvencia económica, así como capacidad técnica y administrativa en la prestación de los servicios relacionados con la agencia aduanal, cuando presenten la documentación señalada en el numeral 4. Estos 4 puntos son:

1.            En el escrito libre, deberá manifestar:

a)            Número de patente del agente aduanal.
b)           En su caso, número de autorización para actuar en aduanas adicionales a la de su adscripción.
c)            Las aduanas en las que se prestarán los servicios.

2.            Acta constitutiva de la sociedad civil, constituida conforme a las leyes mexicanas, en la que conste lo siguiente:

a)            La sociedad está integrada por ciudadanos mexicanos con cláusula de exclusión de extranjeros.
b)           El o los agentes aduanales son socios y tienen capital social dentro de la sociedad.
c)            El objeto de la sociedad es promover por cuenta ajena el despacho aduanero de mercancías, en los diferentes regímenes previstos en la Ley Aduanera.
d)           Los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio.

3. Documentación con lo que se acredite que la persona que suscribe la solicitud, cuenta con facultades para actos de administración.

4.Documento o documentos con los que se acredite que el valor del activo fijo de la sociedad civil registrado en su contabilidad es superior a $500,000.00 (quinientos mil pesos 00/100 m.n.), requisito que se deberá cumplir en forma permanente, como pueden ser, entre otros, CFDI o títulos de propiedad, tratándose de inmuebles.
7 Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Dinámico Concediendo que es obvio que una entidad debe cumplir cabalmente con sus obligaciones, más aún se entiende que una entidad que desea una “autorización del gobierno” deba cumplir con sus obligaciones.

No hay duda que este es un requisito correcto y procedente. El problema es que, en un país como México, muchas veces lo que es correcto en teoría en la práctica se puede desvirtuar.

Lo lógico sería pensar que este requisito se monitoree a través de la la opinión de cumplimiento de la página del SAT.

Si una agencia aduanal 2018 no tiene opinión de cumplimiento positiva. Podrían bajarle en automático el “switch” para validar pedimentos fácilmente (como ocurre actualmente con las personas físicas de los agentes aduanales).

Con este simple mecanismo el SAT podría controlar a las agencias aduanales 2018.

No obstante, no todas las obligaciones fiscales están ligadas a la opinión de cumplimiento de la página del SAT, por lo que las posibilidades de “incumplir obligaciones fiscales” podrían ser muchas. Por ejemplo, no seguir los criterios del SAT en materia de facturación electrónica o contabilidad electrónica, errores en avisos, o el simple hecho de no contestar un requerimiento en tiempo podrían ser otras formas sencillas para la autoridad de detectar “incumplimiento a obligaciones fiscales”.
 
Sin comentario adicional.
Contar con los medios de cómputo y transmisión de datos enlazados con el sistema electrónico aduanero del Servicio de Administración Tributaria, así como llevar un registro simultáneo de las operaciones de comercio exterior. Estático Este es también un requisito obvio, pues de lo contrario no se podría hacer el trabajo de despacho aduanero, pero se aprecia pertinente que se establezca en la Ley. Este es el único punto donde la ficha de trámite “se vuela la barda” e introduce un requisito que ni la Ley ni la propia Miscelánea contienen. La ficha 30/A establece como requisito:

Contar con opinión técnica de la Administración Central de Modernización Aduanera, en la que conste que cuenta con los medios de cómputo y transmisión de datos enlazados con el sistema electrónico aduanero del SAT y con registro simultáneo de las operaciones de comercio exterior, cumpliendo con las especificaciones señaladas en los lineamientos publicados en la página del SAT.

Esto es todavía más control del estado  
Cumplir los demás requisitos y condiciones que el Servicio de Administración Tributaria establezca mediante reglas. Dinámico Aquí aparece la consuetudinaria disposición de legislación delegada o “cláusula habilitante” en donde se le da un cheque en blanco a la autoridad fiscal para establecer más requisitos y condiciones.

Por esto se asevera que aún es pronto para tomar alguna decisión para los interesados. Hay que esperar a conocer realmente cuales son las reglas.
Sin comentario adicional.
Los socios de la persona moral, así como el administrador o la persona o personas que tengan conferida la dirección general, la gerencia o la administración de la persona moral, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, así como el apoderado legal de la misma deberán cumplir con los siguientes requisitos: Esto es muy importante porque extiende los requisitos a entes que no son la entidad y cuya voluntad es ajena a la de la agencia aduanal en cuestión.

Tener que “cuidar los actos ajenos” y responder con la autorización de actos de terceros, se aprecia como un riesgo importante para la agencia aduanal.
Sin comentario adicional.
Ser ciudadanos mexicanos. Como ya se comentó, en la reforma 2018, se cambia la fracción II del artículo 160 y se quita la obligación del Agente Aduanal de residir en territorio nacional. Ahora sólo tiene que mantener la oficina principal de sus negocios dentro del territorio nacional, así como dar el aviso de apertura y cierre de sus sucursales en términos del Código Fiscal de la Federación.

También ya se había analizado el requisito de que la SC tiene que tener cláusula de exclusión a extranjeros.

En este contexto no se entiende por completo la inclusión de este requisito. Ya se sabe que no puede haber extranjeros y por simple oposición, siendo SC (que no puede tener socios personas morales) pues los socios personas físicas no queda otra que sean personas físicas mexicanas.
Sin comentario adicional.
Contar con solvencia económica Ya comentado anteriormente. ¿Cómo se va a demostrar? La ficha de tramite 30/LA pide sólo un escrito con manifestación bajo protesta de decir verdad:

El administrador o la persona o personas que tengan conferida la dirección general, la gerencia o la administración de la persona moral, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, así como el apoderado legal de la misma, deberán manifestar bajo protesta de decir verdad que cuentan con solvencia económica
Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales Ya se comentó que esto es legítimo cuando se habla de las obligaciones de la propia entidad, aunque se puede desvirtuar en la práctica.

No obstante, cuando se habla de entes “terceras”, más se siente que se puede desvirtuar.

Si se piensa que la con la opinión de cumplimiento de la página del SAT se va a controlar este requisito, se considera que va ser riesgoso.

Se aprecia como un exceso el hecho de que a una empresa le pueden bajar automático el switch para validar pedimentos fácilmente por el incumplimiento de terceras personas como el administrador o la persona o personas que tengan conferida la dirección general, la gerencia o la administración de la persona moral, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, así como el apoderado legal de la misma.

Por ende, ahora las agencias aduanales no solo se tendrán que cuidar ellas, sino que también tendrán que cuidar al gerente, al director, al apoderado y a los socios.
Sin comentario adicional.

Además de los requisitos anteriores, cabe mencionar que el artículo 167 E de la Ley aduanera, en su último párrafo contiene una disposición poco vista y comentada que puede interpretarse como otro requisito dinámico y además contingente. Establece la ley que el agente aduanal que se integre o constituya una agencia aduanal deberá someterse a los exámenes a los que podrá convocar anualmente de manera general el Servicio de Administración Tributaria conforme a lo previsto en el artículo 162, fracción XIV de la Ley[47].

En descargo de lo anterior, cabe comentar que este requisito viene desde antes de la reforma de 2018 a la Ley y no se tienen antecedentes, cuando menos en los últimos 25 años, de que el Servicio de Administración Tributaria haya convocado a un examen a agentes aduanales que ya estén patentados. Lo que hace la reforma es dejar claro que en la nueva figura de agencia aduanal pudiera convocarse a exámenes a agentes aduanales.

7.2. Requisitos de Operación
La FIGURA 3 presenta una tabla con los requisitos de operación del 167 F de Ley Aduanera clasificándolos como estáticos y dinámicos asentando una serie de comentarios relativos al requisito.

FIGURA 3: Requisitos de operación del artículo 167-F de Ley Aduanera

  REQUISITO Estático o
Dinámico
COMENTARIO
1 Mantener la oficina principal de su negocio dentro del territorio nacional, así como dar los avisos de apertura y cierre de sus sucursales en términos del Código Fiscal de la Federación. Dinámico Es un requisito pertinente y correcto pues en su mejor interpretación de buena fe corresponde a las disposiciones que señalan el Código Fiscal de la Federación[48] y su Reglamento[49].

El problema potencial es que los vocablos que se utilizaron para redactar la disposición son distintos a los que usa el citado Código Fiscal lo cual podría resultar confuso para algunos practicantes o usuarios.

La Ley Aduanera refiere a “la oficina principal de su negocio” mientras que el Código Fiscal refiere a “administración principal del negocio”. ¿Acaso debe entenderse que ambos conceptos son equivalentes?

Esto resulta relevante ya que en el medio aduanero es muy común que los establecimientos fronterizos[50] de agencias aduanales señalados como domicilios fiscales y en los que en teoría esta la administración principal del negocio, en la práctica no siempre es así. Puede haber agencias aduanales domiciliadas en ciudades de región fronteriza que son peligrosas y en las cuales la operación administrativa y directiva puede encontrarse acotada, estando el agente aduanal principalmente establecido en una oficina ubicada en el extranjero[51].

Por lo anterior, representa un riesgo latente de incumplimiento que la administración principal del negocio no se encuentre de facto en territorio nacional si se interpreta que este concepto es equivalente a la oficina principal del negocio.

Otro asunto práctico es el tema de los avisos de apertura de establecimientos cuando hay sucursales ya que es relativamente común que por descuido administrativo o desconocimiento del personal interno de los departamentos de contabilidad e impuestos o simple descontrol se omita presentar oportunamente los citados avisos de apertura establecimiento[52].
2 Manifestar a las autoridades aduaneras el domicilio de su oficina para oír y recibir notificaciones en la circunscripción de las aduanas en las que ejerza la autorización de la agencia aduanal, así como la dirección de correo electrónico para recibir notificaciones y la de sus mandatarios aduanales. Las notificaciones que se realicen en el domicilio y en el correo electrónico, manifestados conforme a la presente fracción, surtirán sus efectos en los términos legales. Asimismo, deberá dar aviso a las autoridades aduaneras del cambio de domicilio o de la dirección de correo electrónico, aun en el caso de suspensión voluntaria de actividades. Estático y Dinámico Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
3 Dar a conocer a la aduana en que actúe, los nombres de los empleados o dependientes autorizados para auxiliarla en los trámites de todos los actos del despacho aduanero, así como los nombres de los mandatarios aduanales que la representen al promover y tramitar dicho despacho. La agencia aduanal será ilimitadamente responsable por los actos de sus empleados o dependientes autorizados y de sus mandatarios aduanales así como de los agentes aduanales que la integran.

Se entenderá que la agencia aduanal es notificada cuando la notificación de los actos derivados del reconocimiento aduanero, así como de la inspección o verificación de las mercancías, durante su permanencia en el recinto fiscal por virtud de su despacho, se efectúe con cualquiera de sus socios, empleados o dependientes autorizados, mandatarios aduanales, así como agentes aduanales que la integran.
Dinámico Es un requisito pertinente y correcto. No obstante, en la práctica deben tenerse los controles pertinentes sobre el personal registrado ante la aduanal ya que en empresas grandes que lleguen a tener un número elevado de empleados y altos índices de rotación pueden comentarse errores administrativos que causen la pérdida del registro ante la aduana.

Los comentarios, sobre la responsabilidad “ilimitada” ya fueron asentados anteriormente, por lo cual ya no se asientan en esta tabla. Pero es un tema importante a destacar. Entre más aduanas se abran y más personal se registre, mayor el riesgo[53].
4 Realizar los actos que le correspondan conforme a esta Ley para el despacho aduanero de las mercancías, empleando el sistema electrónico aduanero y la firma electrónica avanzada o el sello digital que le asigne el Servicio de Administración Tributaria. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
5 Contar con el equipo necesario para promover el despacho electrónico, conforme a las reglas que emita el Servicio de Administración Tributaria y utilizarlo en las actividades propias de su objeto social. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización, salvo que el Servicio de Administración Tributaria llegase a emitir reglas en este sentido que impliquen un nivel de inversión desproporcionado o que no se puede cumplir o establezca cláusulas de temporalidad que igual no se puedan cumplir o cuestiones “por el estilo” que ponga en “jaque” la autorización.

Otro punto es la obligatoriedad de que el equipo necesario para promover el despacho electrónico deba ser utilizado en las actividades propias de su objeto social ya que se puede presentar la duda de si este uso debe ser exclusivo o no. La disposición no lo señala así y podría considerarse que esto es correcto.

El problema potencial es que hay ocasiones donde las agencias aduanales (que bajo el modelo 2018 serán forzosamente SC) prestan servicios que no están acorde con su objeto social (como facturar y cobrar fletes, maniobras, demoras, y de más cuestiones mercantiles análogas al transporte, almacenaje y manejo de mercancías).  Si los mismos equipos de cómputo utilizados para promover el despacho electrónico se usan para cualquier parte de la prestación de un servicio mercantil o actividad de comercio, potencialmente se estaría ante un incumplimiento del requisito para tener el registro de la aduana.
6 Ocuparse de aquellas operaciones de importación y exportación cuyo valor no rebase al que mediante reglas determine el Servicio de Administración Tributaria, en cada una de las aduanas en las que opere. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
7 Utilizar los candados oficiales o electrónicos en los vehículos y contenedores que transporten las mercancías cuyo despacho aduanero promueva, de conformidad con lo que establezca el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas, así como evitar que los candados que adquiera de los importadores o fabricantes autorizados, se utilicen en contenedores o vehículos que transporten mercancías cuyo despacho no hubiere promovido. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
8 Cumplir el encargo que se le hubiera conferido, por lo que no podrá transferirlo ni endosar documentos que estén a su favor o a su nombre, sin la autorización expresa y por escrito de quien lo otorgó. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
9 Dar aviso a las autoridades aduaneras en un plazo no mayor a diez días contados a partir de que ocurra el hecho, cuando alguno de los agentes aduanales que la integran tenga parentesco por consanguinidad en línea recta sin limitación de grado y colateral hasta el cuarto grado, o por afinidad, con el administrador o alguno de los subadministradores de cualquiera de las aduanas en las que opera. En este caso, el agente aduanal que tenga el parentesco referido, se abstendrá de intervenir en las operaciones que la agencia aduanal despache en las aduanas respectivas, desde que ocurra el hecho. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.
10 Informar a las autoridades aduaneras en un plazo no mayor a diez días posteriores a que se realice formalmente el acto, la incorporación y desincorporación de socios de la agencia. Es un requisito pertinente y correcto respecto del cual no se aprecia algún potencial problema que ponga en “jaque” la autorización.

Es importante resaltar que conforme al artículo 167-G fracción II de la Ley Aduanera, si se incumple cualquiera de los requisitos en los numerales del 1 al 5 más el 9 y el 10 de los presentados en la FIGURA 3 (que sin los requisitos de operación del artículo 167 I de la Ley Aduanera), la agencia aduanal será inhabilitada temporalmente desde el inicio del procedimiento hasta en tanto no se cumpla con el requisito correspondiente. Si se incumple cualquiera de los números del 6 al 8 de los presentados en la FIGURA 3, conforme al 167-G fracción I, La agencia aduanal será inhabilitada.

Por lo anterior se debe tener cuidado en cumplir irrestrictamente con todos los requisitos de operación sobre todo los señalados con los números 6, 7 y 8 de la FIGURA 3.

Por si lo anterior fuese poco, el artículo 167 G de la Ley Aduanera contempla otras dos causales de inhabilitación de la agencia aduanal. Estas son:

  • Que se omita el pago de impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias, en el despacho aduanero que se promueva, siempre que no sea aplicable la causal de cancelación establecida en la fracción VI del artículo 167-J, en relación con la fracción II del artículo 165 de esta Ley; sin embargo, la Ley aclara que no procederá la inhabilitación cuando la omisión de contribuciones y cuotas compensatorias, en su caso, se deba a la inexacta clasificación arancelaria derivada de alguna diferencia entre los criterios publicados, con motivo de la interpretación de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación, siempre que la descripción, naturaleza y demás características necesarias para la clasificación de las mercancías hayan sido correctamente manifestadas a la autoridad.
  • Que, tratándose de los regímenes aduaneros temporales, de depósito fiscal y de tránsito de mercancías, se declare con inexactitud algún dato, siempre que, con los datos aportados, excluida la liquidación provisional a que se refieren los artículos 127, fracción II y 131, fracción II de esta Ley, de haberse destinado la mercancía de que se trate al régimen de importación definitiva, la omisión no exceda de $179,600.00.

7.3. Tema de Entrega de las Agencias Aduanales Modelo 1995
Con relación al artículo tercero transitorio del decreto de reforma a la Ley Aduanera de julio de 2018 cabe comentar lo que ya se ha señalado respecto a que  este artículo dispone que cuando el agente aduanal se incorpore a una agencia aduanal de la Ley 2018, las sociedades constituidas para facilitar la prestación de los servicios inherentes a su patente bajo la Ley de 1995 no podrán volver a utilizarse para prestar servicios aduaneros asociados a una patente de agente aduanal por lo que se deberá modificar su objeto social, toda vez que la patente aduanal se desincorpora del sistema electrónico aduanero.  

Para ello, según la ficha de trámite 135/LA en un plazo no mayor de 4 meses contados a partir de su incorporación formal a la agencia aduanal se deberá presentar 'Aviso de modificación del objeto social de las sociedades previamente constituidas para la prestación de servicios del Agente Aduanal'.

En la práctica, esta imposición legal de “cambiar el objeto”[54] puede tener diferentes implicaciones que cada agente aduanal debe abordar y analizar, y considerarlas dentro de su proceso de toma de decisión.

Cuestionamientos como ¿Qué objeto establecer para las sociedades? ¿Qué utilidad de negocios van a tener? ¿Qué pasa con las operaciones que se venían llevando a cabo y no están completamente desahogadas?

Las primeras dos preguntas no tienen una respuesta ni en la Ley, ni en las reglas, quedan al arbitrio de los particulares.

Sin embargo, en cuanto a la tercera, la Regla 1.12.3.  de las Reglas de Comercio Exterior, establece que la patente del agente aduanal que se integra o se incorpora a la agencia aduanal quedará desactivada del SEA dentro de los 10 días posteriores a la notificación de la autorización otorgada a la agencia aduanal, por lo que el agente aduanal contará con dicho plazo para concluir las operaciones que le hubiesen sido conferidas, debiendo cumplir presentar un aviso a la autoridad de conformidad con la ficha de trámite 15/LA del Anexo 1-A, informando que ha concluido, las operaciones conferidas y que cuenta con los trámites necesarios para iniciar las operaciones que deriven del encargo conferido a la agencia aduanal en tanto sea integrante de la misma. Si en esos 10 días no puede desahogar las operaciones, el agente aduanal podrá solicitar por única vez la prórroga del citado plazo, de conformidad con la ficha de trámite 16/LA del Anexo 1-A. Ni las reglas ni la ficha de trámite disponen cuántos días de prorroga dará a autoridad en estos casos.

Independientemente de lo anterior, resulta recomendable que las empresas liquiden todas las deudas que tengan[55] y cobren las cuentas por cobrar que tengan tratando de tener sus balances lo más depurados y precisos que sea posible al momento de entrar a su “nueva vida”.

En todo caso, una vez desahogadas las operaciones en tránsito al momento del cambio, la administración de las “viejas sociedades con nuevo giro” necesariamente tendría que decidir si realmente pueden dedicarse a un nuevo giro o deban liquidarse o bien, mientras se toman decisiones las empresas presenten un aviso de suspensión de actividades[56].

Probablemente, lo más importante es que, aunque parezca obvio, los administradores de las “viejas sociedades con nuevo giro” deben estar conscientes de que las empresas siguen existiendo y tienen que seguir cumpliendo con sus obligaciones, aunque sea solo formalmente.

Como último punto, es pertinente señalar que es recomendable que las “viejas sociedades con nuevo giro” hagan también un inventario de sus activos fiscales[57] antes de tomar la decisión de qué hacer con su vida “post opción de agencia aduanal 2018” ya que su existencia pudiera afectar algunas de las decisiones.

7.4. Síntesis de Análisis de Requisitos de Autorización y Operación
Hasta este punto del análisis, se considera que es correcto establecer que además de que la reforma y sus reglas, no parecen desahogar a suficiencia ninguno de los tres reclamos históricos del gremio aduanero que aparenta atender, establece una importante y densa serie de requisitos, sean de autorización o de operación, cuyo incumplimiento puede impedir de facto que se puede llevar a cabo la profesión de agente aduanal a través de una persona moral. En otras palabras, la profesión de agente aduanal a través de una persona moral se podrá ejercer solo bajo los lineamientos y condiciones que establezca la autoridad administrativa y están estructurados de tal forma que el agente aduanal y su equipo de trabajo literalmente estarán bajo el control de las autoridades.

Si a esto se le agrega, que al momento de tomar la opción de ser agencia aduanal bajo el modelo de la reforma 2018 el agente aduanal se obliga a cambiar el objeto de todas las agencias aduanales modelo 1995 se las que sea socio y no volver a usarlas para la explotación de la patente aduanal, el agente aduanal termina por no tener más opción que operar a través de una sola entidad que se convertirá en la “joya de la corona”, misma que estará bajo el control de las autoridades.

Por lo anterior, el tomar la opción de convertirse en agencia aduanal modelo 2018, no es una decisión fácil y se considera que es una alternativa que tendría que apoyarse en un cúmulo de beneficios tangibles y cuantiosos económicamente.

VIII. Situaciones Tipo
¿Cuál sería entonces una situación típica en donde tomar la decisión de convertirse en agencia aduanal modelo 2018 se apreciaría como una buena decisión a pesar de todo lo ya mencionado?

Hipotéticamente, tomar la decisión de convertirse en agencia aduanal modelo 2018 se apreciaría como una buena decisión en el caso de que el agente aduanal en cuestión tuviese una organización “grande”[58], con una estructura administrativa robusta y organizada, sin malas experiencias en fiscalización, con personal administrativo de alto nivel académico y experiencia que no maneja clientes o despachos “problemáticos”[59] y, por ende, no tiene malas experiencias de créditos fiscales de comercio exterior), que nunca he tenido que usar un “agente aduanal de respaldo”, que tiene dos o más hijos(as) mayores de edad profesionistas que si están interesados(as) en el negocio y que trabajan en el negocio y están preparados(as) para tomar los exámenes y ellos(as) serían en un momento dado los(as) dos candidatos.

Además de lo anterior, para este agente aduanal, la partición de honorarios que en el modelo viejo se comparte a corresponsales comparada con la partición de honorarios que a él le comparten sus corresponsales en el modelo viejo, es mucho mayor (lo primero) de tal forma que al cambiar de modelo sus utilidades se incrementarían importantemente y por ende valgan la pena los riesgos de concentración de negocio.
 
Como se puede apreciar, es una situación verdaderamente muy extrema, se tienen que “alinear muchos astros” para que claramente convenga.

¿Cuál sería entonces una situación típica en donde tomar la decisión de convertirse en agencia aduanal modelo 2018 no se apreciaría como una buena decisión?

Hipotéticamente, tomar la decisión de convertirse en agencia aduanal modelo 2018 no se apreciaría como una buena decisión en el caso de Agentes Aduanales que sean propietarios muchas sociedades del modelo viejo, que sean de edad relativamente alejada a la fecha de retiro[60], que tengan hijos mayores de edad ya Involucrados en el negocio con capacidad académica y preparados donde el negocio esta diversificado y que tienen clientes ancla con relaciones personales y comerciales fuertes.

Igualmente, es una situación también extrema donde se tienen que “alinear muchos astros” para que claramente no convenga.

Lamentablemente, en la practica la mayoría de los casos se encontrarán en alguna parte “en medio” de estos dos extremos, por lo que no será sencillo decidir.

IX. Última Cuestión a Considerar ¿Habrá una Cacería de Brujas?
Para “poner la cereza al pastel” respecto a la dificultad de tomar la mejor decisión en cuanto a tomar o no la opción, debe considerarse en su debida proporción el aspecto mítico e intangible que normalmente sale a colación en cualquier cambio de política importante en el medio aduanero: esto es “la cacería de brujas”.

Dado que es incontrovertible que éste y otros cambios que afectan a los agentes aduanales desde hace muchos años obedecen a una tendencia internacional de amenguamiento a los intermediarios fiscales, dada la condicionante contemporánea del regreso al viejo paradigma de control del país a través de un partido de estado hegemónico y concediendo de buena fe que resulta del interés del Estado Federal luchar contra la corrupción en las aduanas y contra la evasión fiscal, no resulta ilógico pensar que para el Estado Mexicano, controlar a los agentes aduanales como intermediarios fiscales, como garantes de las buenas prácticas en materia de comercio exterior y como guardianes indirectos de las fronteras es un asunto de la mayor importancia.

Si se concede que controlar a los agentes aduanales es un asunto de la mayor importancia y el “modelo de agencia aduanal 2018” permitirá tenerlos controlados en una sola sociedad importantemente condicionada y acotada, entonces quienes no tomen la opción, verbigracia, no cooperen con los intereses del Estado, podría interpretarse que están en contra de los intereses del Estado.

Por lo anterior y basado en experiencias vividas a través del tiempo donde se sabe en el medio que han existido formas de reprimir en la práctica a agentes aduanales que llevan a cabo acciones en contra de los intereses del estado[61],  existe cierto temor en el medio aduanero que para quienes no tomen la opción existan algún tipo de represalias por parte de las autoridades.

En la práctica, cuando existen este tipo de cuestiones “míticas e intangibles” lo que procede son dos cosas: En primer lugar, no tomar decisión basado en ellas y en segundo lugar mantenerse expectante al curso de los acontecimientos y en caso de existir indicios de que los rumores son objetivamente ciertos, entonces tomar acciones.

Como nadie que no tenga información privilegiada del interior de la administración pública, puede afirmar infaliblemente que existirán represalias contra quienes no tomen la opción, lo procedente en primer lugar es no tomar la opción por miedo a que las autoridades tomen represalias.

En segundo lugar, debe considerarse que la opción no tiene ninguna fecha perentoria; es decir, puede tomarse en cualquier momento. Por esto, se considera prudente esperar a ver cómo se comporta el medio y qué pasa. Si se experimentan agresiones inexplicables de las autoridades administrativas contra agentes aduanales que hagan pensar que la opción en realidad no era opción, pues entonces no quedará más alternativa que adoptar el modelo de agencia aduanal 2018.

X. Proceso de Toma de Decisión
Por lo todo anterior, como en toda decisión difícil, la recomendación sería seguir un proceso lógico y documentarlo para la toma de la misma, de tal forma que pueda revisarse, en su caso corregirse y al final tomar la mejor decisión fundadamente. Para ello, en la FIGURA 4 se propone la ruta crítica.

FIGURA 4: Ruta Critica Para Toma de Decisión Para Agentes Aduanales Respecto a Nueva Agencia Aduanal Modelo 2018

Como ya se ha comentado a lo largo de este escrito, partiendo del reconocimiento de los aspectos contextuales y tendencias (donde el agente aduanal es un intermediario fiscal que esta siendo amenguado) debe partirse del analizar cuestiones familiares y sucesorias, para luego ver los aspectos económicos del cambio. También deben considerarse y analizarse los factores relativos a los “estímulos” y “castigos”, lo que GALINDO (2018) llama las “zanahorias” y “garrotes”, así como cuál es la posición de corresponsales y socios estratégicos, todo bajo el miedo o los rumores de la potencial “cacería de brujas”.

XI. Primeros Pasos Después de la Toma de la Decisión
Suponiendo que después de llevar a cabo el proceso de toma de decisión descrito anteriormente y documentarlo un determinado agente aduanal decide tomar la opción del modelo 2018, ¿Qué sigue?

Mientras no exista una disposición jurídica que claramente establezca que alguna de las agencias aduanales modelo 1995 puede convertirse en Modelo 2018, habrá que “partir de cero” y constituir una nueva agencia aduanal modelo 2018 apegándose a todos los nuevos requerimientos que ya han sido mencionados en este escrito (la nueva SC heterodoxa o “SC Frankenstein[62]”), para posteriormente someterse a trámite de autorización. Una vez obtenida la autorización, deberá desahogarse el tramite de cambio de objeto de todas las sociedades modelo 1995. La FIGURA 5 muestra los “primeros pasos” que habrá que tomar si se opta por el modelo 2018 de agencia aduanal.

FIGURA 5. Primeros Pasos Después de Tomar la Opción de Agencia Aduanal Modelo 2018

Al margen de lo anterior, es recomendable para quien haya tomado la opción, notificar a los colegas con los que comparta sociedades a fin de tomar las acciones que corresponda.

Ahora bien, suponiendo que después de llevar a cabo el proceso de toma de decisión descrito anteriormente y documentarlo un determinado agente aduanal decide no tomar la opción del modelo 2018, ¿Qué sigue?

Por principio de cuentas, cabe reiterar que bajo las reglas actuales no hay ningún plazo perentorio para ejercer la opción y por ende este siempre estará ahí. Mientras tanto, la agencia aduanal modelo 1995 que decidió seguir operando sin cambio debe en primer lugar mantenerse expectante de lo la señalado sobre si se experimentan o no agresiones inexplicables de las autoridades administrativas contra agentes aduanales. En segundo lugar, se debe tomar conocimiento sobre la postura que hayan tomado corresponsales y socios estratégicos y tomar acciones en consecuencia.

Por un lado, deberá 'desincorporar' de sus sociedades a los socios “estratégicos o de respaldo” que hayan optado por cambiar a agencia aduanal modelo 2018, antes de que ellos presenten tramite 30/LA 'Autorización para operar como agencia aduanal'. Por otro lado, el mismo debe ser “desincorporado” de las sociedades de los socios “estratégicos o de respaldo” que hayan optado por cambiar a agencia aduanal modelo 2018.

Algo similar deberá suceder con los acuerdos de corresponsalía que se tengan. Si algún corresponsal en determinada aduana tomo la opción de organizarse como agencia aduanal 2018, habrá que buscar sustituirlo haciendo alguna alianza con otro agente aduanal que maneje la misma aduana y que no haya tomado la opción.

También resulta recomendable para agencias aduanales modelo 1995 que seguirán trabajando bajo el modelo anterior, lleven a cabo algún plan de “mantenimiento o mejora” de la misma. De manera ejemplificativa se pueden mencionar las siguientes acciones:

  • Si los sucesores del agente aduanal pretenden seguir con el negocio aduanero, deben estudiar formalmente un programa académico de comercio exterior y estar preparados para cuando se abra convocatoria a examen por parte del Servicio de Administración Tributaria y efectuar una solicitud de patente. Igualmente, deben entrar a trabajar a la brevedad al negocio de la familia.
  • Deben redoblarse esfuerzos para cumplir irrestrictamente con las obligaciones fiscales de las personas morales y establecer procedimientos administrativos para prevenir errores o problemas típicos o conocidos.
  • Deben redoblarse esfuerzos para cumplir irrestrictamente con las obligaciones fiscales en materia aduanera (temas relativos a los despachos aduaneros que se manejen) y establecer procedimientos para prevenir errores o problemas típicos o conocidos.
  • Debe trabajarse en un 'plan B' de negocio que los sucesores tengan muy claro (qué hacer si nunca hay convocatoria y nunca se obtiene una nueva patente).

Conclusión
En resumen, como lo señalara GALINDO (2018) después de analizar la cuestión a profundidad pareciera ser muy poca zanahoria para tanto garrote.

La nueva agencia aduanal 2018 parece ofrecer algunas bondades, pero al final de cuenta las restricciones y requisitos son tantas que eclipsan en un momento dado a los beneficios. Además, el tener que poner “todos los huevos en una misma canasta”, de tal forma que de facto se esté bajo el control del Estado, verdaderamente obligan a que la decisión tenga que estar basada en beneficios económicos de una magnitud suficiente para hacer valer la pena lo ya mencionado, en la inteligencia de que debe haber una seguridad fehaciente de que el negocio será controlado en un futuro por los sucesores designados por el agente aduanal.

Por lo anterior, el cálculo de estos beneficios económicos debe hacerse con una técnica adecuada y una alta precisión. Asimismo, los mecanismos que se establezcan para asegurar que   el negocio será controlado en un futuro por los sucesores designados por el agente aduanal deben ser cuidadosamente planeados, establecidos y ejecutados.

Consecuentemente, se puede concluir que, en los casos de agentes aduanales que sí tengan potenciales herederos capacitados e involucrados en el negocio, en un momento dado el fiel de la balanza pudiera ser una cuestión meramente económica.

Sin embargo, habría que tener cuidado con esta conclusión porque no todo lo que brilla es oro. Si deslumbrado por el brillo de los incrementos de utilidades que en un momento dado el cambio de modelo puede ofrecer, el agente aduanal toma la decisión de cambiar a modelo 2018 sin ver y analizar todos los demás factores que han sido mencionados, no sólo puede acabar perdiendo todo el negocio a final de cuentas por una pérdida de la autorización, sino puede llegar a perder algo más valioso que es la libertad. No la libertad corporal, sino la libertad de poder trabajar sin estar sometido al yugo de las políticas e intereses del Estado.

¿Qué vale más? Esa es la pregunta.

Bibliografía

Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Aduanera. Diario Oficial de la Federación 25 de junio del 2018.

GALINDO, Fernando (2015) “Tendencias de los impuestos en México en el contexto Internacional. Menoscabo a las libertades individuales y medios de producción en un régimen construido sobre el miedo”. FISCALIA. 10 junio 2015 en https://www.fiscalia.com/publicaciones/8127.

GALINDO, FERNANDO (2017) “Retos del CFDI 3.3 y Complemento de Pagos: Aduanas, exportadores e importadores”. FISCALIA. Fiscal en http://www.fiscalia.com/publicaciones/9981

GALINDO, Fernando (2018) “La Nueva Agencia Aduanal: Análisis de la Reforma a la Ley Aduanera”. FISCALIA. 6 septiembre 2018 en https://www.fiscalia.com/publicaciones/11799.

GALINDO, Fernando (2020) Material de Conferencia 'La Agencia Aduanal' Nuevo Modelo”. Agentes Aduanales de la Aduana Fronteriza de Colombia Nuevo León AC. 30 de julio de 2020.

Ley Aduanera

Reglas Generales de Comercio Exterior 2020.

Reglas Generales de Comercio Exterior 2019.

Resolución Miscelánea Fiscal 2020.

____________
Notas al pie

[1] Véase GALINDO, Fernando (2018) “La Nueva Agencia Aduanal: Análisis de la Reforma a la Ley Aduanera”. FISCALIA. 6 septiembre 2018 en https://www.fiscalia.com/publicaciones/11799.

[2] Citando a ABELLA (2014) quien a su vez cita a Alfie Kohn quien establece que esta metáfora se refiere al uso de recompensas y castigos con el fin de inducir a la conducta deseada. Proviene del viejo cuento de que para lograr que se mueva un burro es necesario poner frente a la una zanahoria o golpearlo por detrás con un garrote.

[3] Véase GALINDO, Fernando (2015) “Tendencias de los impuestos en México en el contexto Internacional. Menoscabo a las libertades individuales y medios de producción en un régimen construido sobre el miedo”. FISCALIA. 10 junio 2015 en https://www.fiscalia.com/publicaciones/8127.

[4]  Fichas 30/LA, 31/LA, 32/LA, 33/LA, 34/LA, 35/LA, 36/LA, 37/LA, 38/LA, 39/LA, 40/LA y 41/LA.

[5] Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 25 de junio de 2019.

[6] Véase artículo primero transitorio de las Reglas Generales de Comercio Exterior. Diario Oficial de la Federación del 24 de junio de 2019.

[7] Cuando menos no se tiene conocimiento que nadie haya ejercido en los hechos la opción de “convertirse en agencia aduanal”. De lo que si existe conocimiento es que la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana AC (CAAREM) ha estado en permanente contacto con las autoridades revisando la reglamentación pues al parecer las reglas no satisfacían por completo las expectativas y/ seguían dejando lugar a dudas.

[8] Que es quien propuso la reforma en el ámbito de sus facultades constitucionales.

[9] Que es quien creo la Ley en el ámbito de sus facultades constitucionales.

[10] Este margen de maniobra se refiere a la posibilidad fáctica de mantener la operación de un negocio a pesar de tener una disputa o desacuerdo en el ámbito administrativo con las autoridades fiscales. Como se sabe, a pesar de la existencia teórica de medios de defensa en materia fiscal (como el juicio de nulidad, el recurso administrativo o el juicio de amparo), por la manera en cómo funcionan y la velocidad con la que operan, los mismos resultan insuficientes para poder operar normalmente cuando la autoridad administrativa aplica sus métodos de coerción unilaterales como son por ejemplo la cancelación de sellos digitales o el congelamiento de cuentas bancarias.

[11] Situación que al parecer hay agentes aduanales que no terminar por percibir así. Existen agentes aduanales que no perciben que al tener una sola empresa operando bajo una autorización que esta importantemente condicionada y requisitada, están en un riesgo importante de perder su autorización en caso de tener alguna disputa o diferendo de criterio con las autoridades.

[12] El último párrafo del artículo 159 de la Ley Aduanera establece que la patente es personal e intransferible.

[13] La Ley aduanera contiene una disposición específica (sin perjuicio sobre la comúnmente conocida disposición del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación) en materia de responsabilidad solidaria para el pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones, así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías al territorio nacional o de su extracción del mismo. Este es el artículo 53 de la Ley Aduanera que hace responsables solidarios a los agentes aduanales y las agencias aduanales, así como los mandatarios autorizados por éstos.

[14] El segundo párrafo del artículo 161 de la Ley Aduanera establece que en ningún caso se podrá autorizar a un agente aduanal a efectuar despachos en más de tres aduanas adicionales a la de su adscripción.

[15] Concretamente el artículo 167-K de la Ley Aduanera.

[16] Concretamente las reglas 1.12.5 y 1.12.13.

[17] Concretamente el artículo 167 I tercer párrafo de la Ley Aduanera.

[18] Concretamente la Regla 1.12.12.

[19] Ver regla 1.12.13 de las Reglas e Comercio Exterior 2020.

[20] Entre los cuales están (entre otros): Tener título profesional o su equivalente en los términos de la ley de la materia, Tener experiencia en materia aduanera, mayor de cinco años, estar inscrito en el registro federal de contribuyentes, y demostrar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y aprobar el examen de conocimientos que practique la autoridad aduanera y un examen psicotécnico.

[21] Véase artículo 2720 fracción IV.

[22] Véase artículo 2688.

[23] Véase artículo 2689.

[24] Estos 'actos' se considera deben interpretarse como actos en el despacho aduanero porque se refiere a empleados o dependientes autorizados y de sus mandatarios aduanales y el propio Agente Aduanal. Por ende, resulta lógico establecer que en este contexto hay 'dos ámbitos de responsabilidad': Uno que sería solidario del 167 F aplicable a los actos en el despacho aduanero de comercio exterior (que digamos es una extensión del modelo de siempre del 53 de la Ley Aduanera). Otro el subsidiario normal' del 26 del CFF aplicable al tema fiscal de la agencia aduanal.

[25] Concretamente el artículo 167 I tercer párrafo de la Ley Aduanera.

[26] Concretamente la Regla 1.12.12.

[27] La regla 1.12.12de la resolución de reglas de comercio exterior para 2020 establece para esto la ficha de trámite 36/LA.

[28] A este respecto ficha de trámite 36/LA solo señala que debe anexarse plan de negocio para operar la aduana adicional, manifestando los probables clientes y tipo de operaciones que se llevarán a cabo, el número estimado de pedimentos que se despacharán, los medios de transporte que se utilizarán,  indicando el tipo de candados que se emplearán, así como el nombre del mandatario que promoverá en representación de la agencia aduanal y de los agentes aduanales que intervendrán en las operaciones, así como de los empleados o dependientes autorizados que auxiliarán en el despacho.

[29] A este respecto ficha de trámite 36/LA solo requiere un escrito Bajo protesta de decir verdad, que la agencia aduanal, así como sus socios, cuentan con capacidad técnica, administrativa y financiera necesaria para llevar acabo el despacho de mercancías.

[30] A este respecto ficha de trámite 36/LA señala que debe anexarse a la solicitud el Programa de nuevas inversiones, sobre infraestructura física y tecnología que la agencia aduanal deba implementar para la prestación de sus servicios indicando las obras, instalaciones o adaptaciones a realizar, señalando el monto estimado en moneda nacional de la respectiva inversión, así como etapas y plazos en que se efectuarán las inversiones. También señala que el programa deberá adjuntarse cuando se presente la solicitud correspondiente, debiendo acreditar la inversión en un plazo no mayor a 6 meses, posteriores a la notificación de la resolución en la que se autoriza la aduana adicional a la agencia aduanal y que, en caso de no cumplir con el programa, se cancelará la autorización.

[31] A este respecto ficha de trámite 36/LA señala que debe anexarse a la solicitud la Relación del personal que será contratado para atender los servicios del despacho, incluso número de empleados, señalando su nombre completo y RFC y que se deberá informar el número de seguridad social de los empleados efectivamente contratados, en un plazo no mayor a 6 meses posteriores a la notificación de la resolución en la que se autoriza la aduana adicional a la agencia aduanal. En caso de no cumplir con lo previsto en el párrafo anterior, se cancelará la autorización.

[32] A este respecto ficha de trámite 36/LA señala que debe anexarse a la solicitud el Programa de capacitación del personal de la agencia aduanal.

[33] Este artículo dispone que el Servicio de Administración Tributaria podrá revocar las concesiones o cancelar las autorizaciones otorgadas en los términos de esta Ley, por una serie de causas y señalando un procedimiento.

[34] En adición a esto es pertinente comentar que en el momento que un agente aduanal tome la opción de formar una agencia aduanal modelo 2018, debe notificarlo a todos los colegas de los cuales sea socio minoritario o socio de respaldo en sus agencias aduanales a fin de que transferir, traspasar o cancelar su parte social (con los efectos fiscales y legales que ello tenga) antes de que el presente su trámite de autorización de Agencia Aduanal modelo 2018. Asimismo, en el momento que un agente aduanal tome la opción de formar una agencia aduanal modelo 2018, debe notificarlo a todos los colegas que sean sus socios minoritarios y de respaldo a fin de que transferir, traspasar o cancelar su parte social (con los efectos fiscales y legales que ello tenga).

[35] Además, se sabe que es el criterio más favorable fiscalmente ya que permite acceder al beneficio del impuesto sobre la renta con base en flujo de efectivo que ofrece el segundo párrafo de la fracción I del artículo 17 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como al tratamiento de los retiros de socios como honorarios asimilados a salarios deducibles en términos de la fracción IX del artículo 25 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

[36] Pero queda finalmente al arbitrio de la autoridad administrativa que revise los estatutos en el desahogo de una solicitud de autorización el aceptar o no el criterio que la agencia aduanal haya adoptado.

[37] Todas las agencias aduanales bajo la Ley de 1995 debían registrarse ante la administración de aduanas en términos de la regla 1.4.7 de las Reglas Generales de Comercio Exterior 2018.

[38] Hay que tener en cuenta que el artículo 76 fracción XII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta dispone la obligación para las personas morales de determinar sus ingresos acumulables y deducciones autorizadas utilizando para ello los precios y montos de contraprestaciones que hubiesen sido utilizados por partes independientes en operaciones comparables.

[39] Esto es un tema muy grave porque existen agencias aduanales modelo 1995 que tienen firmados contratos de largo plazo con clientes. Algunas empresas (agencias aduanales modelo 1995) también tienen certificaciones de diferente naturaleza que son requisito para participar en ciertos contratos con ciertos clientes y que no pueden dejarse atrás “de forma sencilla”. Se habla en el medio aduanero de que la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana AC (CAAAREM) está gestionando con las autoridades fiscales que esto sea modificado o clarificado de alguna forma, es decir que quede claro que agencias aduanales modelo 1995 puedan convertirse en agencias aduanales 2018 sin necesidad de “partir de cero”. Pero al momento de redactar esta publicación no existe información pública u oficial a este respecto.

[40] Este plazo de 10 días para “concluir operaciones” puede ampliarse. Para eso está la ficha de trámite 16/LA Autorización para ampliar el plazo para presentar el aviso de conclusión de operaciones del agente aduanal. La ficha no dice cuantos días más se amplía el plazo.

[41] Conforme al artículo 30 de la constitución Política de inciso A) fracción II son mexicanos por nacimiento los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional. Por ende, para efectos del 159 fracción I de LA no hay problema que los hijos hayan nacido fuera de México siempre que alguno de los padres sea mexicano sea por nacimiento o por naturalización.

[42] Véase OCDE (2016), Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, Editions OCDE, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264259171-es y OECD (2017), Methodology for Assessing the Implementation of the G20/OECD Principles of Corporate Governance, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264269965-en.

[43] Por ejemplo, véanse artículo 41, 42 y 43 de la Ley del Mercado de Valores.

[44] Véase CONSEJO COORINADOR EMPRESARIAL (2018) “CÓDIGO DE PRINCIPIOS Y MEJORES PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO”.

[45] Ver artículos 15 último párrafo y 19 fracción III de la Ley del Mercado de Valores.

[46] Indicador financiero que se obtiene de dividir el total activo circulante entre el total pasivo circulante a determinada fecha.

[47] Este artículo dispone que es obligación del agente aduanal someterse a los exámenes a los que podrá convocar anualmente de manera general el Servicio de Administración Tributaria.

[48] En materia de residencia fiscal (véase artículo 9 fracción II) y en materia de domicilio fiscal (véase artículo 10 fracción II), conceptos que se encuentran debidamente alineados. El artículo 9 en la fracción II establece que son residentes en México las personas morales que hayan establecido en México la administración principal del negocio o su sede de dirección efectiva. Por su parte el artículo 10 en su fracción II señala que el domicilio fiscal tratándose de personas morales cuando sean residentes en el país, el local en donde se encuentre la administración principal del negocio

[49] Véase artículo 29 fracción VIII que establece la obligación de presentar avisos de apertura de establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos o semifijos, lugares en donde se almacenen mercancías y, en general, cualquier local o establecimiento que se utilice para el desempeño de actividades.

[50] Por cuestiones de seguridad y ausencia fáctica de ciertas garantías.

[51] Típicamente en las ciudades fronterizas del norte del país los agentes aduanales y directores trabajan principalmente en el territorio de los Estados Unidos.

[52] Máxime que la nueva Ley permitirá tener acceso a más de tres aduanas.

[53] Vale en este punto destacar de nuevo que comparativamente contra la “vieja” figura de la corresponsalía que a contrario sensu crea el artículo 164 II de la Ley Aduanera y la regla 1.4.9 de las reglas de Comercio Exterior usada en agencias aduanales modelo 1995 que solo pueden tener 3 aduanas, la responsabilidad se va con el corresponsal que despacha (quien obviamente cobra por su servicio). Por ende, la figura del corresponsal todavía vigente en la Ley y las reglas parece menos riesgosa.

[54] Esto implicará indirectamente cambiar la denominación social en caso de que en la misma se incluyan los vocablos “agencia aduanal” o “agencias aduanales”. La mayoría de las agencias aduanales modelo 1995 (no todas) llevan en la denominación social en caso de que en la misma se incluyan los vocablos “agencia aduanal” o “agencias aduanales”. Al cambiar su giro, sería incorrecto que conservaran esos vocablos en la denominación.

[55] Si las empresas arrastran deudas importantes de tal forma que “en promedio” excedan a sus créditos generarían potencialmente ajuste anual por inflación acumulable en términos del artículo 44 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta lo cual podría ser sorpresivo para los administradores y socios.

[56] Véase Regla 2.5.12. de la Resolución Miscelánea Fiscal 2020.

[57] Por ejemplo, la cuenta de capital de aportación, la cuenta de utilidad fiscal neta, el costo fiscal de acciones o incluso saldos a favor de impuestos.

[58] No hay un parámetro determinado para establecer qué es una empresa grande y qué no. Pero se sabe cuando se ve: Ingresos cuantiosos, muchos empleados y una inversión importante en activos.

[59] En el medio aduanero se sabe que hay ciertos tipos de productos mas sencillos de despachar que otros y que hay productos que son más problemáticos que otros (por ejemplo, juguetes o textiles).

[60] Por ejemplo 15 años o más.

[61] Por citar un ejemplo en el año 2013 fue famoso a nivel nacional que una instancia del Poder Judicial otorgó amparos a un conjunto de importadores de textiles. En aquellos años, el Servicio de Administración Tributaria estaba revisando cierto tipo de operaciones y tenía algunos programas de fiscalización que se vieron entorpecidos por estas resoluciones de juicios de amparo. Por ende, su manera de parar las importaciones fue presionar a los agentes aduanales a que no tomaran por cliente a los “textileros amparados”. En aquellos años se conoció en el medio que por la vía del “rojo operativo” (que en todas las importaciones de el agente aduanal en cuestión salga rojo en el semáforo) o el “envío de auditorías” se amedrentó a los agentes aduanales para que no tomaran asuntos de los textileros amparados. Véase esta nota de prensa del 23 de octubre de 2014 del periódico Excélsior: “SAT desmantela red de evasión en importación de textiles” en https://www.excelsior.com.mx/nacional/2014/10/23/988519.

[62] Haciendo referencia a la novela de 1818 de Marey Shelley “Frankenstein o el moderno Prometeo” ya que la nueva SC se formará con “partes de otras personas jurídicas” (deberá tener cláusulas que típicamente pertenecen a sociedades mercantiles en sus diferentes variantes) según sea diseñado por los socios que la constituyan.

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